%
کدامیک از این دو گرایش را باید پذیرفت؟ آیا حقوق واقعیتی نفسالامری دارد یا اینکه قوامش تنها به انشاء و اعتبار است؟ ظاهراً دو گرایش مذکور در دو طرف افراط و تفریط است و شایسته است به حد میانهای بگراییم.%
سخن کسانی که قوام حقوق را به انشاء و اعتبار میدانند مردود است، زیرا همه قبول دارند و حتی خود اینان - ناآگاهانه - اعتراف دارند که قانونگذار باید مصلحت جامعه را در نظر بگیرد یا جانب عدالت را رعایت کند و حق را پاس دارد. - با این که بر طبق مبنای این گروه، سخن از مصلحت و عدالت و حق نمیتوان گفت - این قبیل تعبیرها همگی گویای این حقیقتاند که قوانینی که در یک جامعه محلّ اعتبار و مورد عمل است، تأثیرات واقعی و تکوینی در زندگی افراد دارد؛ به راستی آثار خوب یا بدی که بر عمل به قوانین اجتماعی مترتب میگردد قابل انکار نیست.%
به عنوان نمونه، «آزادی جنسی» اگر در جامعهای قانونی و مشروع شناخته شود، پیامدهای بسیار بدی خواهد داشت که تکویناً بر آن ترتب مییابد؛ میان عمل به این قانون و آثار سؤ ناشی از آن ارتباط علّی و معلولی برقرار است. به دیگر سخن، چنین قانونی دارای مفسده واقعی است، چه بدانیم یا ندانیم، چه بخواهیم یا نخواهیم.%
اساساً همین که گفته میشود فلان قانون، به حال جامعه، زیانآور یا سودمند است، به روشنی گویای این است که اوّلاً اعتبار و اجرای قانون نتایج تکوینی و حقیقی در زندگی اجتماعی انسانها دارد و ثانیاً هدف قانونگذار باید تأمین مصالح واقعی افراد جامعه باشد و این هدف با وضع هر قانونی به دست نمیآید. بعضی از قوانین هدف مذکور را به خوبی محقق میسازند که اینها نافع و سودمند قلمداد میشوند و برخی دیگر نمیتوانند آن هدف را تحصیل کنند یا حتی سدّ راه تحقق آن میشوند، این قبیل قوانین، ضارّ و زیانآور بهشمار میآیند.%
به دیگر سخن، نمیتوان حقوق را یک قرارداد محض و بیپایه انگاشت قوانین حقوقی و اجتماعی باید بر اساس مفاسد و مصالح واقعی وضع شود. در این میان، یک دسته از قوانین با توجّه تام به مفاسد و مصالح وضع شدهاند، لذا درست و صحیح محسوب میشوند و دستهای دیگر، بیاعتنا به مصالح و مفاسد تنظیم شدهاند، بنابراین نادرست و غلط به شمار میآیند. پس در میان قوانین نیز، درست و نادرست وجود دارد.%
این که گاهی قانونگذاران از وضع قانونی پشیمان میشوند و برای آن که زیانهای ناشی از اجرای آن بیشتر دامنگیر اجتماع نشود در مقام الغا و نسخ آن برمیآیند و قانونی جدید تصویب میکنند، خود نشاندهنده آن است که قانون نیز میتواند غلط و نادرست باشد و این هنگامی است که همسو و موافق مصالح واقعی نباشد.(44)%
کوتاه سخن اینکه انشاء و اعتبار، جعل و وضع و امر و نهی بخشی از کارهای انسان است که به واقعیات نفسالامری نظر دارد و اگر بر اساسِ واقعیّات انجام نگیرد هدف حقوق، حاصلشدنی نخواهد بود. به عبارت روشنتر، احکام تابع مصالح و مفاسد واقعی است و این ملاکها تابع علم و جهل و خواستن و نخواستن هیچ فرد یا گروهی نیست. پس اگر قانون به صورت انشاء محض هم بیان شود، باز در زیر نقاب انشاء و وضع، یکسره به واقعیّات عینی نظر دارد.%
از این سخنان توهّم نشود که ما عقاید طرفداران حقوق طبیعی یا عقلی یا الهی را دربست پذیرفتهایم، یا عقاید مکاتب پزیتویستی و تاریخی را - از سر تا بن - باطل دانستهایم. بیگمان، هر نظام حقوقی از یک رشته مفاهیم اعتباری فراهم میآید و هر جا درباره قانونی حقوقی گفتگوست سخن از اموری اعتباری در میان است که واضعی بشری یا فوق بشری وضع کرده است و تا مدتی - کم یا بیش - اعتبار دارد و چه بسا زمانی دستخوش نسخ و الغا گردد. احکام الهی نیز ممکن است در شریعت بعدی و حتی در همان شریعت نسخ شود. اما نکته مهمّ این است که در مرتبهای قبل از اعتباریافتن یک قانون، مصالح و مفاسد واقعی ثبوت دارد و به تعبیر اصولیون متأخر اسلام، میتوان گفت که مصالح و مفاسد واقعی یا ملاکهای احکام (مبانی حقوق) حکم شأنیاند؛ یعنی قانونند که هنوز به مرحله فعلیّت نرسیدهاند و قانونیّت فعلیشان از هنگامی آغاز میگردد که انشاء شوند و توسط پیامآوری ابلاغ گردد و به مردم برسد از آن هنگام حکم شأنی به حکم انشائی و سپس بر حکم فعلی و منجزّ بدل میشود.%
%